Năm 2022, chiến dịch “Better With Pepsi” càn quét hầu hết các giải thưởng quảng cáo nhờ khéo léo “cà khịa” ba đối tác lớn của Coca-Cola là Burger King, McDonald's và Wendy's. Tại Cannes Lions năm 2019, Burger King xuất sắc thắng giải Grand Prix nhờ chiến dịch sáng tạo “biến cửa hàng đối thủ McDonald's thành của mình”. Đây là những trường hợp tiêu biểu cho thủ thuật quảng cáo so sánh (Comparative Advertising) và cạnh tranh trong quảng cáo.


Cách làm này nhằm làm nổi bật những ưu thế, điểm bán hàng độc nhất (unique selling point) so với đối thủ cạnh tranh, từ đó giúp người tiêu dùng đưa ra lựa chọn đúng đắn và phù hợp nhu cầu. Tuy nhiên, phép so sánh trong quảng cáo có thể trở thành “con dao hai lưỡi” nếu không được áp dụng khéo léo và phù hợp.


Chiến dịch Better With Pepsi đã sử dụng giấy gói của ba hãng đồ ăn nhanh lớn tại Mỹ là Burger King, McDonald’s và Wendy’s (đồng thời cũng là đối tác của Coca-Cola) và khoanh tròn phần xuất hiện tự nhiên của logo Pepsi


Đâu là giới hạn của tự do cạnh tranh trong quảng cáo? Các đơn vị agency tại Việt Nam nên lưu ý những gì khi thực hiện quảng cáo so sánh? Để làm rõ hơn về vấn đề này, cùng tìm hiểu những phân tích của Luật sư (LS) Hà Huy Phong, Giám đốc điều hành Công ty Luật TNHH Inteco.


Pháp luật quy định như thế nào về hoạt động cạnh tranh trong quảng cáo?


LS Hà Huy Phong cho biết, Luật Quảng cáo 2012 và Luật Cạnh tranh 2018 đã có những điều khoản quy định hành vi bị cấm trong quảng cáo, bao gồm hình thức so sánh với đối thủ cạnh tranh. Theo đó: 


Khoản 10 Điều 8 Luật Quảng cáo 2012 nghiêm cấm: “Quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác.” Như vậy, pháp luật quảng cáo chỉ cấm những so sánh trực tiếp, các hình thức so sánh gián tiếp khiến người tiếp cận có thể liên tưởng đến các nhãn hàng khác thì không bị cấm.


Mẩu quảng cáo chứng minh mức độ bảo mật cao của tin nhắn WhatsApp với hình ảnh Green Bubble gây liên tưởng đến tin nhắn SMS thông thường và Blue Bubble là định dạng iMessage của ông lớn Apple


Luật Cạnh tranh 2018 đã có cách tiếp cận mở hơn đối với quảng cáo so sánh. Cụ thể, điểm b khoản 5 Điều 45 Luật này nghiêm cấm hành vi: “Lôi kéo khách hàng bất chính bằng hình thức so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung”. Như vậy, pháp luật cạnh tranh không cấm hình thức so sánh nếu chứng minh được nội dung so sánh là đúng, có căn cứ.


Tận dụng kết quả nghiên cứu "màu xanh dương mang lại cảm giác mát mẻ hơn so với những màu sắc khác" , Pepsi đã dựng billboard ngoài trời với màn hình kĩ thuật số có chức năng cảm biến nhiệt để so sánh với "màu đỏ của thương hiệu khác"


LS Hà Huy Phong đánh giá có thể dễ dàng phân định ranh giới giữa hành vi cạnh tranh “hợp pháp” và “phạm pháp” trong hoạt động quảng cáo thông qua mục đích và nội dung quảng cáo: “Quảng cáo cạnh tranh ‘hợp pháp’ là quảng cáo có nội dung thể hiện những điểm ưu việt của sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ, nhằm mục đích cổ vũ khách hàng mua hàng. Còn quảng cáo cạnh tranh ‘phạm pháp’ là quảng cáo có nội dung hạ thấp các đối thủ cạnh tranh để nâng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình lên, nhằm lôi kéo khách hàng mua hàng của mình và không mua hàng của đối thủ cạnh tranh” - LS Hà Huy Phong nhận định. 


Những lưu ý khi thực hiện quảng cáo so sánh


Theo luật sư, hành vi quảng cáo so sánh ở Việt Nam hiện được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật. Tuy nhiên, các quy định không mang tính thống nhất. Việc áp dụng luật chuyên ngành nào để điều chỉnh phụ thuộc vào cơ quan có thẩm quyền, điều này có thể gây khó khăn trong việc giải quyết các tranh chấp pháp lý. 


Vì vậy, khi nhận đề bài thực hiện quảng cáo so sánh từ khách hàng, các đơn vị thực hiện quảng cáo (agency) cần cân nhắc, đánh giá kỹ nội dung, chuẩn bị các tài liệu cần thiết và tham vấn ý kiến của các chuyên gia trước khi thực hiện để đảm bảo an toàn về mặt pháp lý. Trường hợp agency quyết định thực hiện quảng cáo so sánh theo yêu cầu từ khách hàng, cần lưu ý những yếu tố dưới đây:  


• Tránh thực hiện các quảng cáo so sánh trực tiếp: Nếu đề cập đến đối thủ cạnh tranh trong quảng cáo thì nên đề cập dưới dạng gián tiếp để người tiếp cận tự liên tưởng. 


Hình thức so sánh trực tiếp ở đây được hiểu là so sánh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp với sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của một hoặc các đối thủ cạnh tranh cụ thể trên thị trường. Trên thực tế, rất ít trường hợp doanh nghiệp nhắc đích danh đối thủ trong quảng cáo, đa phần sẽ đề cập chung chung hoặc dùng lối so sánh ẩn dụ. Trường hợp này sẽ không bị liệt vào hành vi so sánh trực tiếp vi phạm pháp luật. 


Vào năm 2019 tại Việt Nam, một thương hiệu sữa lúa mạch đã triển khai chiến dịch kêu gọi phụ huynh chống lại căn bệnh thành tích, cho phép trẻ được tự do làm điều mình yêu thích. Thương hiệu này đặt biển quảng cáo đối xứng với một nhãn hàng cùng ngành. Biển quảng cáo có hình ảnh hai đứa trẻ thích thú chỉ tay về phía đối diện. Đáng chú ý, bảng quảng cáo của thương hiệu đối thủ được nhắc đến mang thông điệp cổ vũ con trẻ trở thành những “nhà vô địch”. 


Luật sư cho biết, trường hợp này không được xem là hành vi so sánh trực tiếp: “Luật Quảng cáo chỉ cấm so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng và hiệu quả sử dụng sản phẩm, không cấm so sánh về slogan hay thông điệp.” 


Trong chiến dịch quảng bá dòng sản phẩm Galaxy X Fold2 5G, Samsung từng sử dụng hình thức quảng cáo không trực tiếp. Thương hiệu biến tấu thông điệp quen thuộc của đối thủ Apple "thing different", "one more thing"


• Tránh đưa vào quảng cáo những thông tin so sánh không chứng minh được nội dung: Một số tài liệu có thể được dùng để chứng minh như kết quả nghiên cứu, dữ liệu thống kê, kết quả khảo sát,...


Để “hợp thức hoá” thông tin được sử dụng trong quảng cáo, nhiều doanh nghiệp đã uỷ quyền cho bên thứ ba thực hiện khảo sát, hoặc tự thực hiện khảo sát. Và đa phần, những mẫu khảo sát này đều đưa những thống kê, chỉ số, kết luận có lợi cho chính thương hiệu. Đơn cử, trong chiến dịch Pepsi Challenge được thực hiện vào năm 1995, Pepsi đã tổ chức “thử thách vị giác” tại các trung tâm thương mại nhằm chứng minh thức uống của mình ngon hơn đối thủ cạnh tranh Coca-Cola. Thương hiệu đặt hai chiếc cốc che nhãn: một của Pepsi và một của Coca-Cola, kêu gọi người dùng nếm và chọn ra hương vị yêu thích. Kết quả của cuộc thử nghiệm chỉ ra rằng, người Mỹ ưa thích Pepsi hơn. Sau đó, thương hiệu thường xuyên sử dụng thông tin này trong các mẩu quảng cáo để chứng minh sự vượt trội so với đối thủ Coca-Cola.


Chiến dịch Pepsi Challenge được thực hiện dưới dạng "blind test" nhằm chứng minh hương vị của Pepsi được yêu thích hơn Coca-Cola


Luật sư cho biết, pháp luật hiện hành không quy định cụ thể tài liệu nào có thể được dùng để chứng minh thông tin so sánh mà doanh nghiệp đưa ra. Do đó, việc cung cấp các tài liệu để chứng minh hoàn toàn phụ thuộc vào doanh nghiệp. Tuy vậy, việc đánh giá các tài liệu và đưa ra kết luận cuối cùng thuộc thẩm quyền của các cơ quan chức năng có liên quan. Để tránh rủi ro, doanh nghiệp nên cung cấp các tài liệu có tính khách quan, do một bên thứ ba độc lập thực hiện.


Mức phạt cho hành vi cạnh tranh không lành mạnh


Theo điểm b khoản 4 Điều 34 Nghị định 38/2021/NĐ-CP, hành vi “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp về giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình với giá cả, chất lượng, hiệu quả sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ cùng loại của tổ chức, cá nhân khác” sẽ bị phạt tiền từ 80 – 120 triệu đồng (đối với tổ chức). Bên cạnh đó, doanh nghiệp vi phạm còn bị buộc tháo gỡ, xóa quảng cáo vi phạm.


Ngoài ra, theo điểm b khoản 1 Điều 20 Nghị định 75/2019/NĐ-CP, hành vi “lôi kéo khách hàng bất chính bằng hình thức so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung” sẽ bị phạt tiền từ 100 – 200 triệu đồng. Mức phạt tiền sẽ gấp đôi nếu hành vi vi phạm được thực hiện trên phạm vi từ 02 tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên. Bên cạnh đó, doanh nghiệp vi phạm sẽ bị tịch thu khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm và bị buộc cải chính công khai.


Luật sư cho biết, trường hợp nội dung quảng cáo vi phạm pháp luật, agency với tư cách là đơn vị kinh doanh dịch vụ quảng cáo cũng sẽ phải chịu trách nhiệm hành chính.


Lý Tú Nhã